Despido objetivo por faltas de asistencia aún justificadas

Despido objetivo por faltas de asistencia aún justificadas

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El artículo 52.d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (“ET”) habilita al empresario a extinguir la relación laboral por absentismo en caso de alcanzar determinados umbrales de faltas de asistencia aun siendo justificadas. Tales umbrales son alcanzar (o, por supuesto, rebasar): (i) el 20% de las jornadas hábiles de forma intermitente en 2 meses consecutivos, suponiendo ello un 5% dentro de los 12 meses anteriores; o (ii) el 25% de las jornadas hábiles durante 4 meses discontinuos en un periodo de 12 meses. No obstante, el precepto indicado excluye el cómputo de las bajas por accidente no laboral, o las acordadas por los servicios sanitarios por enfermedad común cuya duración sea superior a 20 días, entre otras.

Sobre ello se pronuncia el Tribunal Constitucional en su Sentencia del 16 de octubre de 2019, rec. 2960/2019, cuyo fallo avala la licitud del despido objetivo por absentismo, ex artículo 52.d) ET. En este sentido, el Tribunal rechaza la vulneración de los preceptos 15, 35.1 y 43.1 de la Constitución Española de 1978 (“CE”). Su fundamento se basa en que en ningún caso se pone en riesgo la salud del trabajador, pues la conducta prevista en el artículo no concibe un acto de tal calibre, y que no obstante, la norma excluye determinados supuestos del cómputo como es la baja de larga duración o determinadas enfermedades graves, lo que, en consecuencia, dota de objetividad y convicción la extinción de trabajo por absentismo. Además de lo anterior, este artículo cumple con la finalidad de fomentar la productividad a través del reconocimiento de la libertad de empresa, contemplada en el artículo 38 CE.

No obstante, esta Sentencia cuenta con la formulación de 3 votos particulares, el efectuado por don Fernando Valdés Dal-Ré y el de doña María Luisa Balaguer Callejón, a los que se adhiere don Juan Antonio Xiol Ríos. El primero de ellos entiende que debería de haberse estimado la cuestión de inconstitucionalidad por vulneración del artículo 35.1 CE, por cuanto se disuade al trabajador del derecho al cuidado de su salud por miedo a cualquier represalia por parte del empresario, descuidando con ello su salud. El segundo voto particular se focaliza en la discrepancia de la Magistrada en el uso que se le da a la libertad de empresa ex artículo 38 CE como medio justificativo de la extinción contractual. Paralelamente, contempla, como consecuencia de aplicar el artículo 52.d) ET, la discriminación indirecta por razón de sexo hacia las mujeres, pues las bajas por contingencias comunes, en su mayoría, son cursadas por mujeres.

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